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企業(yè)在招聘時能否明確不招用有犯罪記錄的人員，或者在面試過程中發(fā)現(xiàn)應(yīng)聘者有犯罪記錄就不予錄用，會不會構(gòu)成就業(yè)歧視？在員工入職后發(fā)現(xiàn)員工有犯罪記錄，可不可以單方解除合同？

01、可能會構(gòu)成就業(yè)歧視

就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區(qū)別對待、排斥等違反平等權(quán)的措施，侵害勞動者勞動權(quán)利的行為。

雖然法律沒有明確拒絕錄用有犯罪記錄的勞動者屬于就業(yè)歧視，但根據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定：中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！侗O(jiān)獄法》第三十八條　規(guī)定：刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權(quán)利。

憲法是中華人民共和國的根本法，規(guī)定擁有最高法律效力。如果用人單位在無特殊規(guī)定的崗位以“無犯罪記錄”作為錄用條件之一，有會涉嫌就業(yè)歧視，可能面臨侵權(quán)訴訟，并將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

02、特殊崗位可以明確拒絕錄用

對于法律規(guī)定的犯罪前科人員禁止從業(yè)的崗位，用人單位可以明確拒絕錄用，勞動者隱瞞犯罪前科信息入職，單位發(fā)現(xiàn)后可以解除勞動關(guān)系，例如：

《拍賣法》第十五條規(guī)定：被開除公職或者吊銷拍賣師資格證書未滿五年的，或者因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任拍賣師。

《保安服務(wù)管理條例》第十七條規(guī)定：曾因故意犯罪被刑事處罰的，不得擔(dān)任保安員。

《證券投資基金法》第十五條規(guī)定：因犯有貪污賄賂、瀆職、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰的，不得擔(dān)任公開募集基金的基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員。

目前，我國有近60個工作崗位設(shè)有犯罪前科人員禁止從業(yè)條款，這些崗位都具有較強的公益屬性，法律對相關(guān)前科犯罪人員設(shè)置門檻主要是出于保護(hù)公共利益的需要。

03、用人單位詢問勞動者不得刻意隱瞞

《刑法》第一百條規(guī)定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。
犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。

用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，即使前科記錄與履行勞動合同無關(guān)，用人單位只是詢問并沒有明確拒絕錄用，并不會構(gòu)成就業(yè)歧視。

受過刑事處罰的勞動者應(yīng)當(dāng)如實告知，但沒有主動告知的義務(wù)，如果用人單位在面試時沒有詢問，不得認(rèn)定勞動者刻意隱瞞，以此解除勞動合同。

綜上所述，對于普通崗位企業(yè)在招聘時，可以詢問勞動者是否受過刑事處罰，勞動者應(yīng)當(dāng)如實告知，如果隱瞞前科單位發(fā)現(xiàn)后可以解除勞動合同。但如果公司沒有要求和詢問的情況下，在員工入職后以此解除勞動合同，屬于違法解除。

【案例解析】
（2021）粵19民終1507號

張某是東莞市某民辦小學(xué)的一名廚師，在單位已經(jīng)工作五年，2020年1月單位與張某解除勞動合同，理由是張某曾受過刑事處罰，在入職時刻意隱瞞事實，欺詐入職勞動合同無效。
張某申請勞動仲裁，請求裁決單位支付違法解除賠償金。

張某主張：

單位在招錄時未對廚師職位設(shè)置有關(guān)無犯罪記錄的要求，亦未要求提供無犯罪記錄的證明材料，且單位招聘的廚師職位并非直接接觸學(xué)生的教師崗位，不能默認(rèn)有要求無犯罪記錄的意思表示。

何況本人在單位工作長達(dá)五年之久，單位從未調(diào)查是否受過刑事處罰，可見單位并未有要求我無犯罪記錄的特別要求，即使我存在犯罪記錄，也不違背單位招聘的真實意思表示。

單位在招聘時并未要求申報有無受過刑事處罰，“如實申報”并非“主動申報”，在單位沒有詢問的情況下，沒有主動申報不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為欺詐。

單位主張：

根據(jù)派出所反饋的查詢結(jié)果顯示，張某有違法犯罪記錄，張某入職單位沒有如實報告，隱瞞了自己曾受過刑事處罰的事實，依法應(yīng)認(rèn)定為欺詐。

根據(jù)《義務(wù)教育法》第二十四條規(guī)定：學(xué)校不得聘用曾經(jīng)因故意犯罪被依法剝奪政治權(quán)利或者其他不適合從事義務(wù)教育工作的人擔(dān)任工作人員。

本單位作為一所民辦小學(xué)，如果知道張某有犯罪前科，是絕對不會錄用的。在張某未如實報告其曾受過刑事處罰的情況下，單位錄用了張某從事學(xué)校的廚師工作，根本上違背了單位的真實意思表示。

【法院審理】

法院認(rèn)為，《勞動合同法》第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；……對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

張某應(yīng)聘的廚師崗位并非法律規(guī)定的從業(yè)人員不得有犯罪記錄的工作崗位。單位在張某入職時沒有詢問張某有無犯罪前科，也未就張某應(yīng)聘的工作崗位明確提出無違法犯罪記錄的要求，張某并不存在隱瞞其曾受過刑事處罰的情形。

單位主張張某構(gòu)成欺詐導(dǎo)致雙方訂立的書面勞動合同無效缺乏事實依據(jù)。單位據(jù)此解除與張某的勞動合同屬于違法解除勞動合同，依法應(yīng)當(dāng)支付張某違法解除勞動合同的賠償金。